大阪高等裁判所 昭和２９年（ラ）１３８号 決定 1954年12月22日
抗告人 奥川小三郎
訴訟代理人 前田外茂雄
相手方 青木義照 浅田操
主文
原決定を取消す。
相手方等の本件執行停止決定の申請を却下する。
申請費用及び抗告費用は相手方等の負担とする。
理由
本件抗告理由は未尾添附の別紙に記載のとおりである。
按ずるに、仮処分決定に対する異議申立の場合には、原則として民事訴訟法第五百十二条第五百条を準用することはできないのであつて、ただ例外として右仮処分決定の内容が権利保全の範囲にとどまらずその終局的満足を得せしめ、その執行により債務者に対し回復することのできない損害を生ぜしめる虞あるような場合にのみ右法条を準用して右仮分決定の執行を一時停止することができる（最高裁判所昭和二十三年三月三日決定参照）そして同法第五百条第三項後段によると、同条の執行停止決定に対しては不服を申立てることはできないのであるが、右第五百条第三項後段にいわゆるその裁判とは同条を適用すべき要件が存在し且つ裁判所が実質的審査をした上なした裁判を意味するものであつて、その要件が存在しない場合に誤つてこれありとしてなした裁判はたとえ実質的な審査をしていても、その前提を誤つたものであるからかかる裁判は右にいうその裁判に該当せず、これに対しては同法第五百五十八条により即時抗告をすることができるものと解する。
本件は京都地方裁判所昭和二十八年（ヨ）第五四九号仮処分申請事件記録によると、抗告人の本件仮処分申立の理由は、抗告人は布浦晃より京都市中京区河原町東入る中島町百六番地所在の家屋番号同町十六番、一、木造瓦葺三階建店舗建坪二十八坪四合外二階坪二十八坪四合、三階坪二十坪四合の所有権を又、布浦茂より同町百四番地所在の家屋番号同町十五番一、木造瓦葺地下一階付三階建店舗建坪五十五坪八合外二階坪五十五坪八合、三階坪五十五坪八合、地下坪一坪八合の所有権をいずれも譲受け、右両家屋において昭和二十八年十月一日より加茂川別館の商号にて旅館営業を経営しているものであるが、相手方等は昭和二十八年十月一日突如人夫約八名を使用して抗告人の使用人等の制止を排し右家屋内に荷物を持込み、十二月二日には五、六名の男女を家屋内に入り込ませて台所客室を徘かいし又は出入させ右家屋内に自己の営業する秋田旅館の客を連込み宿泊をさせる等の所為があつたので抗告人は全然その営業が不能となり家屋の占有及び旅館営業を妨害された、そこで抗告人は前示家屋及び旅館営業権の占有保持の訴を京都地方裁判所に提起したが急迫なる強暴を防ぐためその執行保全として争ある権利関係につき仮の地位を定めるため仮処分を求めるというにあつて、これに対し京都地方裁判所は前記家屋につき抗告人及び相手方等の有する各占有を解き、抗告人の委任する京都地方裁判所執行吏にこれを保管させ同執行吏は便所を水洗式に改造しその他修繕をなすの外、現状を変更しないことを条件として抗告人及びその指定する者をして右家屋を使用させることができる旨の仮処分決定をしたこと明かであり、そして本件のように仮の地位を定める仮処分においては、係争物に関するそれと異なりその内容が本案判決の執行と選ぶところがないものであつてもそれをもつて直ちに仮処分の範囲を逸脱したものということはできないのみならず本件仮処分決定の内容は前示のように執行吏の保管の下において抗告人及びその指定する者をして本件家屋を使用せしめるというのであるから、未だ本案判決の執行と同一の結果を来すものでないというべきである。従つて本件仮処分決定に対しては民事訴訟法第五百十二条第五百条を準用する余地がないといわねばならない、故に右停止決定に対する抗告人の本件抗告は適法であり且つ相手方等の本件仮処分決定の執行停止の申立は不適法として却下を免れない。すると原審が相手方等の申立により、本件仮処分の内容はその執行が本案判決の執行と選ぶところがない結果を生じ保全すべき請求の満足を得させるような執行であるとなし本件仮処分決定の執行停止の決定をなしたのは失当であり、本件抗告は理由がある。よつて原決定を取消し、相手方等の本件執行停止決定の申請を却下すべきものとし、申請費用及び抗告費用につき民事訴訟法第九十五条第八十九条を適用し主文のとおり決定する。
（裁判長判事 大野美稲 判事 熊野啓五郎 判事 村上喜夫）
抗告の理由
原決定ノ言ハレル通リ仮処分ノ執行ニ付イテハ停止決定ハ許サレナイノヲ原則トシ右ハ学説判例ノ一致スル処デアツタ
処ガ茲三四年前最高裁ハ断行命令ニシテソノ命令ガ不法違法（事実調ベノ結果ニヨツテ不当ト見ラレルモノハ含マズ）カ明カナルモノニ限リソノ停止ヲ許スベキモノト判断セラレ判例トナツタ
二、凡ソ占有ノ保全、保持等占有ニ関スル仮処分ハ断行命令デアルノヲ常トスル
仮処分債権者カ円満ナ占有ヲ続ケル処ヘ突如ソノ妨害ヲナシ又ハナサントスル者カ現レタカラデアル
若シソレデモ断行命令ガ許サレントスルナラバ不法者ハ判決確定迄勝利ニ酔ヒ被害者ハ指ヲクワエテコレヲ見守ルカ実力排除ノ外術ナキニ終ルデアロウ
終局判決ノミカ権利ノ救済テハナイ仮処分ニヨツテモヨクコレヲ為シ後デコソ初メテ被害者ノ権利ハ救済サレル、仮処分ハ現状保全（被害ヲ受ケル迄ノ）ヲ主タル目的トスル処カラ当然ノ事デアル
三、然ルニ原決定ハ断行命令ヲ一ズニ排斥シ断行命令即停止可能ノ理由ヲ以テ原判決ヲナサレタカ原決定ニ特ニ断行ガ不法違法ノ判断ナクサレタモノデアリ前記判例ニ接触シ違法ナリ、依テ抗告スル